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Antaq, Hanjin, Maestra e o princípio da preservação da empresa à matroca
Na gíria marinheira, a expressão navio à matroca significa navegar sem destino, à toa. Em inglês se chama ship sails adrift. É o que podemos verificar com os navios operados pelo maior armador sul coreano, o sétimo do mundo no segmento de contêineres – o filet mignon do shipping. Há um mês, 540 mil contêineres navegavam assim, segundo Lars Jensen, presidente-executivo da Consultoria Sea Intelligence, com sede em Copenhague, na Dinamarca.
O avanço dos TUPS e a crise do desequilíbrio econômico-financeiro que se aproxima para os arrendatários, tendo em vista a inexistência de uma política de defesa da concorrência para o setor regulado pela Antaq, apesar deste problema fazer parte da Agenda Regulatória 2016-2017, também clamam pela efetividade da preservação da empresa.
Como piloto de navios mercantes durante quatro anos no longo curso, posso afirmar que, um dos maiores problemas enfrentados pelos navegadores, é trabalhar em uma embarcação à matroca. É uma forma indigna de exercer uma atividade náutica, porque optamos por prestar serviços no mar, seja como navio ou como tripulante. Não há como trabalhar sem rumo, sem governo, "sem leme", sem destino.
Alguns desses contêineres possuem(íam) como destino empresas no Brasil, outros foram embarcados por empresas aqui situadas, portanto, há interesse público para que tal crise seja resolvida da melhor forma.
Nesse cenário, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários, seguindo o que já fazem seus pares no exterior, pode ajudar a resolver esse problema? O que fará para minimizar os danos, não só para os embarcadores, mas também para o próprio armador e os seus intermediáriose, até mesmo, para os terminais que venham a movimentar tais contêineres ? Como fica o princípio da preservação da empresa?
Há mais de dez anos, com a edição da Lei n. 11.101/2005 (Lei de Falências e Recuperação de Empresa) iniciava-se uma transição da perspectiva contratualista para a concepção institucionalista das empresas, com a difusão do princípio da preservação da empresa. É uma forma de dar efetividade à função social da empresa.
Implicitamente demarcado na ordem econômica da Constituição Federal de 1988, o art. 47 da citada lei, assim trata do referido princípio:
Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
Desta forma, o principal objetivo da recuperação judicial da empresa é manter a unidade produtora, transcendendo os interesses dos sócios ou acionistas, tendo em vista a relevância de manter a empresa funcionando, porque representa uma fonte geradora de empregos e riquezas, além de ocupar importante posição perante o Fisco no que diz respeito ao recolhimento de tributos.
No setor de transporte marítimo, o que poderia ser feito com armadores que encerraram suas atividades por problemas financeiros, como o Lloyd Brasileiro há mais de 30 anos, Netumar, Conan, dentre outras e, recentemente, a Maestra, com sede em Navegantes? E no âmbito internacional, o que pode ser feito com a crise sofrida pela Hanjin, que faz parte do risco da atividade empresarial, seja superada com menos traumas.
Ninguém deseja que um armador e, especialmente, desse porte, chegue à falência. São milhares de empregos que podem deixar de existir, porque o armador é origem e fim de uma série de serviços em cadeia, prestados por milhares de operadores.
A Antaq pode, através das suas funções adjudicatória (julgar conflitos envolvendo os seus regulados) e dialógica, reduzir o risco e inibir uma série de demandas no Poder Judiciário, onde tramitam 107 milhões de processos? Sim. O que fará para reduzir os custos de transação das empresas que operam no comércio exterior por meio de navios operados pela Hanjin? E para as empresas brasileiras? Há alguma política de preservação da empresa? Desconheço.
Vamos citar o caso da Federal Maritime Commission, equivalente americana da nossa Antaq, cujas atividades foram objeto das minhas pesquisas de pós-Doutorado nos anos de 2007 e 2008, naquele país. Em 2 de setembro de 2016, a FMC criou um procedimento para pedidos de assistência relacionados às operações envolvendo transporte nos navios da HanjinShipping,disponibilizando seu endereço eletrônico para mensagens a serem enviadas com o título:“URGENT – HANJING SHIPPING”.
O objetivo dessa recente decisão é defender o interesse público, por meio de contribuição regulatória para equilibrar os interesses da carga (shippers), intermediários, terminais e armador. E no Brasil? O que se está fazendo?
Vale destacar que, nesse caso, estamos diante de uma empresa sul-coreana, que opera navios próprios e afretados, e também usa contêineres de terceiros. Mesmo assim, há maior facilidade de liquidez ou de recuperação, onde credores e devedor podem chegar a um acordo com mais eficácia.
E no caso dos navios que operam com registro em bandeira de conveniência, sem genuine link entre o navio e o país da bandeira, ao contrário do que determina a Convenção de Direito do Mar, e sem controle eficaz do Estado do pavilhão? Há casos de demandas judiciais contra agentes marítimos, que atuam a serviço dos navios de tais armadores, e são demandados solidariamente.
No curso dessa ação judicial, às vezes o armador encerra as suas atividades (“desaparece”) e sai do Clube de P & I. Ao ser cobrado do agente marítimo, o Clube de P & I se recusa a fornecer garantia, com o argumento de que o armador saiu do Clube. E em relação às dívidas que tais empresas possuem em relação aos terminais em que operam? Como atuar nesses casos? Responsabilizar quem? O Estado brasileiro, que permite operação de alguns navios sem qualquer controle ou garantia financeira?
Além de proibir que os navios da Hanjin operem, os portos estão retendo cargas para garantirem os seus créditos. E mesmo que sejam autorizados a operar, o armador, com medo de arresto, pode não permitir que tais navios operem. Não seria essa uma posição drástica?
Como permitir que o devedor pague as suas dívidas, se ele não pode trabalhar, obter receita? Enfim, essas são algumas causas e problemas que podem ocorrer nesse caso, que é um precedente a ser estudado no futuro. Como a Antaq pode ajudar nesses casos?
Outras perguntas, ainda, são cabíveis: Como a situação financeira do armador chegou a tal estágio? O que poderia ser evitado? O que fazer no futuro? É possível um ponto de equilíbrio entre tantos e diversos interesses conflitantes, especialmente fretadores, carga, armador-afretador e terminais? Acredito que sim, desde que haja boa fé, transparência e diálogo entre os envolvidos e, especialmente, o dedo do Estado induzindo, incentivando, liderando esse processo.
A crise do Hanjin aponta para um caso de risco moral (moral hazard)do armador. É tema da regulação econômica, quando uma empresa assume risco com ativos que não são seus. O grupo, com dívida de USD 5,5 bilhões e um patrimônio de USD 1,7 bilhão, opera(va) desconectado com a realidade de um mercado com fretes muitos baixos. Hanjin administra 142 navios, sendo 38 seus, 98 porta-contêineres e o restante petroleiros e graneleiros.
São 104 navios afretados. Contratou afretamentos por USD 24 mil/dia, quando o mercado pedia USD 6 mil. Assumiu, assim como os bancos dos EUA na crise das hipotecas (subprime), um risco maior do que podia e, pior, com ativos que não são seus. Poderemos estar diante da maior crise do shipping e que pode causar danos à segurança da navegação, ao meio ambiente (redução dos custos com manutenção dos navios), tripulantes e ao comércio internacional.
No caso Hanjin, como garantir os créditos de toda uma cadeia de prestadores de serviços desse grande player? Como ficam os embarcadores que compraram fretes de agentes intermediários, como NVOCCs, dos navios operados pela Hanjin? E no caso dos prestadores de serviços, como terminais portuários, práticos e fornecedores de produtos, alimentos e combustíveis? E as obrigações do armador perante o agente de carga, e este perante o embarcador?
A crise da Hanjin não somente atrasa os embarques de contêineres cheios, mas atrapalha a movimentação dos vazios. Ela não é somente a crise da Hanjin, porque pode acontecer com qualquer armador. Um verdadeiro caos logístico poderá ser causado pelos diversos operadores, na busca dos seus direitos em ações judiciais, que tramitarão por mais de uma década, com possibilidade de decisão inadequada e ineficácia da execução, envolvendo contêineres, embarcadores, consignatários, terminais abarrotados, bancos, seguradoras de cargas, clubes de P & I e navios.
Ao mesmo tempo em que ocorre essa crise, a Antaq analisa as contribuições ao Regulamento Marítimo, que trata dos direitos e deveres dos usuários e dos armadores que operam no país. Essa resolução, ironicamente, tem sido criticada por alguns armadores estrangeiros, sob o argumento de que criará embaraços aos navios, que não existem no exterior. Ou seja, um dos beneficiários dessa regulação, recusa-se a ter norma para ajudá-los, tal como no caso Hanjin. É melhor deixar o Judiciário brasileiro resolver? Acredito que não.
Nesses 35 anos de setor de transporte marítimo e comércio exterior, sendo 24 anos como advogado e há quase 15 anos lecionando, pesquisando e orientando dissertações e teses no Mestrado e no Doutorado em Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí, no Mestrado em Engenharia de Transportes da Universidade Federal de Santa Catarina e nos programas de pós-graduação do International Maritime Law Institute, abordando os problemas que afetam o shipping, os portos e o comércio interior, tenho atuado em diversos casos envolvendo arresto de navios, retenção de carga, demandas contra e a favor de terminais portuários, embarcadores, agentes intermediários e armadores. De todos os lados.
A experiência – numa visão quase 360 graus -, mostra que é importante que os agentes dessa cadeia logística, especialmente embarcadores, armador, terminais e agentes intermediários, com o auxílio do governo, busquem o diálogo, mas tomem suas cautelas para que não fiquem a ver navios. Os métodos adequados de solução de conflitos, Cláusulas compromissórias de mediação e arbitragem, nos contratos entre os players do setor, devem ser prioridade, para que o direitonão acabe naufragando no Judiciário.
Além disso, é relevante que a Antaq procure cooperação e auxílio com agências reguladoras de outros países, e até mesmo com o governo da Coréia do Sul. Uma solução para um problema desse não pode ser resolvida em retalhos, individualmente, por meio de medidas judiciais, em parte ineficazes, no varejo, porque é preciso ter uma visão sistêmica e financeira das causas do problema.
Espera-se que a Antaq, por meio de um grupo de trabalho interdisciplinar, monitore e analise esse caso, bem como entre em contato com os usuários, agentes intermediários, representantes do armador Hanjin, terminais portuários, fornecedores de produtos. Dessa forma, se conhecerá melhor o mercado que deveria regular,podendo, inclusive, criar política para ajudar a dar efetividade ao princípio da preservação da empresaem favor de armadores brasileiros, especialmente diante do aumento da concentração no setor.
Somente assim, através de uma solução dialogada e consensual, sem traumáticas decisões judiciais, é que se pode encontrar uma alternativa que cause menos danos aos agentes dessa relevante cadeia logística, a fim de que a Hanjin e os seus contêineres voltem a navegar, com a dignidade merecida da atividade marinheira. O mesmo se aplica às empresas brasileiras de navegação, terminais portuários e usuários. Não mais à deriva.